一、案例基本信息采集

案例类型：  工资纠纷                            

案例报送单位：  揭阳市榕城区人力资源和社会保障局                                

供稿：（实名，单位+姓名）  揭阳市榕城区人力资源和社会保障局   江泓鸿                      

审稿：（实名，逐级）      揭阳市人力资源和社会保障局、翁思嘉                                 

检索主题司：  以案释法                             

（备选检索主题词：如以案释法、普法、案例、正当防卫、防卫过当）

二、案例正文采集

新业态从业人员权益维护案

【案情简介】

2021年3月23日，榕城区劳动保障监察综合执法大队接到“抖音酒吧”员工投诉，称酒吧于2021年2月28日停止营业并承诺在此后2天内结算员工工资。此后酒吧相关负责人并没有如期履行承诺，也没有回复员工电话，一直拖欠员工工资。投诉人在酒吧担任营销一职，通过抖音平台推广酒吧信息以获取业务。投诉人与用人单位没有签订劳动合同，双方以口头约定方式，约定薪酬水平每个月3000元底薪，完成抖音平台营销任务13000元按8%计算提成，业绩23000元按10%计算提成。截至2021年3月23日，抖音酒吧仍然拖欠投诉人5400多元工资。

【调查与处理】

根据投诉人所反映的情况，榕城区劳动保障监察综合执法大队在受理期限内积极联系用人单位了解情况，经调查核实投诉人系抖音酒吧的营销员，日常工作内容主要为线上线下推销酒吧酒水，线下即向现场顾客推销，线上即通过抖音发布有关酒吧的视频，吸引顾客预定酒吧吧台。用人单位对投诉人所称的薪酬构成没有异议，但对投诉人的业绩和营销任务完成情况以及提成总额有异议。监察员对此案进行调解，由于双方对提成总额存在争议且提供不了有力的证据，并且根据具体事实此案的提成总额按照规定不宜认定为提成工资。用人单位支付投诉人3000元底薪工资，对双方争议部分，建议投诉人依靠其他法律途径进行维权。

【法律分析】

工资，是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的规定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。《关于工资总额组成的规定》第4条规定：工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。第六条规定：“计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括：(一)实行超额累进计件、直接无限计件、限额计件、超定额计件等工资制，按劳动部门或主管部门批准的定额和计件单价支付给个人的工资；(二)按工作任务包干方法支付给个人的工资；(三)按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。”根据上述法律规定，提成工资应属于法律规合法工资构成，用人单位应对劳动者支付的劳动报酬。但由于本案没有签订劳动合同，工资是双方口头约定，双方并不能提供提成工资的具体计算公式及依据，在事实真伪不明的情况下，劳动保障监察综合执法大队对这一部分工资无法确认，告知投诉人依靠其他法律途径进行维权。

现职场上大部分销售人员采用的都是提成工资制，劳动者推销更多产品不仅有利于企业的发展，也使自己从中获利。但在实践中，劳动者与用人单位之间签订的劳动合同往往未明确约定提成报酬的计算方法，或约定了提成计算方法，但该计算方法十分复杂且标准模糊，甚至只是头口约定提成报酬，没有书面材料。除此之外，用人单位在发放工资时也不向劳动者说明实际发放的工资构成明细。因此，劳动者在主张支付提成工资时经常面临举证困难甚至举证不能的困境，导致审判机关无法认定提成报酬的存在以及数额。

证据如何保留和收集是劳动者和用人单位双方都需要面对的问题，双方事先明确约定有关提成的具体事宜十分重要，若事先工作不够完善则在工资的发放中就应更加注意提成名目的明晰和相关凭证的保留。若就是否约定业绩提成等内容，劳动者和用人单位存在不同说法，双方无法达成和解时，劳动者对业绩提成的支付依据有要求较高的举证责任，如劳动合同中关于业绩提成的相关约定、业绩提成的收款记录等，而用人单位应当对进度款支付情况承担举证责任。总的来讲，劳动者在劳动关系中处于相对弱势的地位，因此，劳动者在干活之前一定要做个“有心人”，应看清提成性质，厘清提成方式，保留相关凭证维护自身合法权益。

【典型意义】

如何确认提成工资一直是劳动争议的重点、难点，实务中许多用人单位试图以约定提成工资的方式逃避法律责任、获取非法利益。其中最典型的是服务行业以提成的合法形式掩盖非法目的，本案中投诉人所主张的业绩提成和营销提成，在劳动保障监察综合执法大队核实的过程中含糊其辞，无法提供相应证据材料。                            

本案中用人单位还存在以提成工资形式转嫁企业经营风险，工资实际上是劳动者提供劳动的对价，劳动者不应承担用人单位的经营风险。提成工资在最大化激励劳动者积极性和创造性的同时，也饱受着转嫁经营风险的嫌疑。用人单位以销售业绩回款额作为提成的基数，能否最终收回货款受制于很多因素，总体上属于用人单位的经营风险的问题，以营销业绩回款作为提成基数存在一定不合理之处。

综上所述，如何确认提成工资在实务处理中存在较大争议，处理工资纠纷又是劳动保障监察部门不可回避的一项职责。根据现有的法律法规对提成工资的规定已经无法满足日益复杂的劳动用工，亟待完善相关的规定，切实保障劳动者的合法权益。